论未成年人受侵害的过失相抵

关键词: 过失 不真正义务 未成年人 监护人 过失相抵

内容提要: 与加害人的过失不同，受害人的过失并非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务。对于受害人的过失的判断，应以受害人尽到与处理自己事务一样的注意义务而非善良管理人的注意义务为标准。为保持现行立法与司法的稳妥，可以规定？ 10周岁以上的未成年人具有过失相抵能力， 10周岁以下的未成年人不具有过失相抵能力。在未成年人遭受他人侵害，其监护人未尽监护职责导致损害的发生或扩大的情况下，若监护人违反善良管理人的注意义务，未成年的受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。
 
 
      一、问题的提出
      所谓过失相抵，是指因受害人的过失行为使损害发生或者使损害结果扩大时，法院依据衡平观念和诚实信用原则，在确定损害赔偿额时可斟酌受害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任的制度。[1]428我国《侵权责任法》第26条规定？“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这一制度即过失相抵，又称之为与有过失或混合过错。通常情况下，过失相抵是因为受害人自身的过错。但在特定情形下，法律权衡当事人的利益状态，规定受害人就特定第三人的过失承担责任，因而过失相抵还包括可以视为受害人一方的其他人的过错。比较典型的是，受害人之使用人或代理人的过错视为受害人的过错，适用过失相抵，从而减轻或者免除加害人的损害赔偿责任(参见《德国民法典》第254条、《意大利民法典》第1229条以及我国台湾地区“民法”第217条。)。
      有疑问的是，在未成年人受他人侵害时，如果存在因未成年人自己的行为共同使损害发生或扩大的事由，加害人能否主张未成年人具有过失而进行过失相抵？进一步而言，在侵害发生时，该未成年人的监护人未尽监护职责，疏于对未成年人的保护，加害人能否主张受害人的监护人存在过失，从而作为受害人的过错适用过失相抵？从我国的司法实践来看，由于《民法通则》采用广义的民事行为能力的概念，认为无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人没有侵权责任能力，因而未成年人因自己的行为共同使损害发生或扩大时，不适用过失相抵。[2]208对于监护人的过失，最高人民法院在1991年民他字第1号的复函中认为，监护人存在过失时应当视为未成年的受害人的过失，适用过失相抵(最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年民他字第1号)中认为，“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。”)。
      对于我国审判实践中的上述通常做法，理论上多持批评态度。[3]607有学者甚至完全否定现行司法实践的做法。[4]447笔者认为，过失相抵具有减轻甚至免除加害人损害赔偿责任的重要功能，在侵权责任法中具有极为重要的意义，而未成年人的保护与监护人责任的强化也具有重要的制度价值。如何在现行立法的框架之内，借鉴先进国家或地区的相关立法与判例，调和未成年人的保护与过失相抵两个制度之间价值目标的矛盾，平衡并保护各方的利益，颇具理论与现实意义。
      二、受害人“过失”的意义及其判断科技论文发表网站 
      过失相抵以加害人的侵权行为为前提。在过失侵权行为，必须以加害人的过错为要件，就加害人的过失而言，存在主观说与客观说。前者认为过失是行为人主观心理状态的欠缺，并依据具体行为人具体判断过失的有无；后者认为过失是行为人违反对他人的注意义务的状态，因而在认定过失时不再探究特定行为人主观心理状态，而是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出有无过失的判断。[5]463， 465易言之，加害人的过失以大陆法系上“善良管理人”或英美法中“合理的人”的行为为判断标准。据此，加害人的过失，又被称之为固有意义的过失或真正过失，以交易上必要的注意(Sorgfaltspflichte)或者注意义务(dutyof care)的违反为前提。
      与加害人的过失属于“对他人的过失”不同，受害人过失属于“对自己的过失”。“受害人所违反者，系对于自己利益之维护照顾义务。法律并未加诸受害人不得损害自己权益之义务，仅因受害人就其权益之维护有所疏忽，致造成损害之发生或扩大，基于诚信原则及公平原则，受害人不得将此疏失之结果，转嫁于加害人，因而应依其原因力之强弱，减免加害人之赔偿责任。”[6]375因此，受害人的过失被称之为非固有意义的过失或不真正过失。一般而言，一个人的行为只是危及自己时，他不会因此而受非难，因为保护个体免于自己漫不经心的行为带来的危害，并非法律的任务。无论是受害人对自己的人身及财产利益没有尽到合理的照顾义务，或者没有采取适当的预防措施，受害人的过失均非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务(Obliegenheiten)。[7]516违反此种义务的后果是对受害人产生不利益，导致其不能获得赔偿或减少赔偿，并不产生对他人的损害赔偿责任。不真正义务之所以必要，是粗疏的公平衡量转向精确的责任归结的要求。
      过失相抵包含了立法者的两个基本决断？平等原则和比例分担原则。平等原则的要义在于，立法者将受害人和加害人同样对待，均对其过失行为负责；比例原则的精神在于，在确定损害赔偿时，应考量过失的量的程度，依据加害人与受害人的过失与原因力的比例调整损害分配。这样，以同一损害为基础，加害人的过失行为和受害人的过失行为均与损害具有因果关系，两者呈现结构对称性(有必要说明的是，其一，过失相抵不仅适用过失责任原则，也可以适用严格责任原则；其二，在受害人的过失行为导致同一损害的发生或扩大时，通常关注的是受害人的过失程度。但是，在多因现象下，确定当事人的责任份额时，需要综合考虑原因力大小和过失程度，否则可能出现不公平的情形(参见张新宝？《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005年第2期)。因此，依据比例原则，对于受害人的行为，如何综合考虑受害人的原因力的大小和过失程度，是过失相抵归责标准清晰化的要求。)。既然加害人违反注意义务即为有过失，问题在于，何种情况下受害人的行为是“有过失”的？
      在德国民法上，学者认为，受害人仅仅违背义务或违背不真正义务的行为还是不够的，而是必须还得有第276条第1款的过失才能适用过失相抵。[7]516申言之，《德国民法典》第276条第1款规定的故意和过失(疏于尽交易上必要的注意)不仅适用于加害人的过失判断，也适用于受害人的过失判断。台湾地区实务亦采相同见解