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中介机构破产风险与证券投资者权益保护制度研究（下）——以间接持有模式为背景

作者:时间:2011-02-14 11:13:26 来源:www.ksfbw.com 阅读次数:2080次 ]

关键词: 间接持有模式/中介机构破产风险/证券投资者/信托/证券权益

内容提要: 在证券间接持有模式下，当中介机构破产时，如果缺乏相应法律制度支撑，投资者权益有可能被认定为中介机构的破产财产，这显然不符合间接持有模式构建目的，也违反法律正义。考虑到我国现有法律对间接持有模式下中介机构破产风险的规定较为简略，且存在法律上的不确定性和法理上的不圆满性等特点，我国立法者应从功能角度出发，在充分权衡投资者权益保护、中介机构运转需要、与其他制度协调和法理顺畅的基础上，构建避免中介机构破产风险的法律制度。具体而言，立法者应改进信托制度，明确如下法律规定：投资者与中介机构之间为信托关系；投资者之间对中介机构持有的中介化证券按比例享有权益；中介机构有义务按照投资者指示行事。

      三、我国证券投资者免于中介机构破产风险的制度构建
      从功能的角度看，无论是信托模式还是美国《统一商法典》模式都可以达到立法者目的。《晏子春秋.内篇杂下》有云：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。” 因此，我们要谨防橘生淮北而为枳的现象在此领域发生。下面就在我国引进两种模式的可行性与需要注意的问题进行探讨。
      （一）信托模式的考量
      信托源自英国的use制度，由于信托具有的隐匿性、免责性、信托财产的独立性、同一性、流动性和多样性等特征，信托成为了用途广泛的法律工具。随着经济的全球化和对信托制度强大功能的认识，许多大陆法系国家都引进了信托制度，包括我国。关于信托制度，我国的译著和专著都采用了同一个术语“信托”。但是，大陆法系的信托和英美法系的信托制度存在着区别。比如从字面上看，英美的信托制度是trust而法国的信托制度是la fiducie；英美法系的信托制度产生于衡平法院和衡平法，普通法上的法定所有权（legal ownership）和衡平法上的衡平所有权（equitable ownership）共存于信托标的物上。而大陆法系中的信托往往因移植而产生，不存在“双重所有权”，委托人需要将信托标的物转移给受托人。[1]我国的法律制度，从法律体系的角度看，大体上属于大陆法系。我国信托法也属于移植而且我国也不承认英美法系上的“双重所有权”。那么接下来的问题是，我国信托制度，能否和英美法系的信托制度一样，支持间接持有模式的运作，达到相同效果。北大核心论文发表
      答案是肯定的。因为首先，虽然我国信托法不承认“双重所有权”，但是通过规定信托财产的独立性，信托当事人之间的权利和义务，使得我国的信托制度可以达到“双重所有权”的效果：第一，我国信托法明确的规定了信托财产的独立性。这种独立性体现在信托法第三章的第十五条、十六条、十七条和十八条。信托法第十五条规定信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别；第十六条规定信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分，受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产；第十七条规定除法定情形外对信托财产不得强制执行；第十八条规定受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵消。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵消。此外，因为受益人的权益是依照信托规定享有信托利益，因此受益人的债权人也不能直接对财产本身提出任何主张，最多只能代位受益人请求受托人依信托规定配发信托利益。依据这些规定和原理，委托人、受托人和受益人的债权人都无法主张以信托财产偿债。如上所述，信托财产的独立性足以从法律角度保障投资者证券免于中介机构机构破产风险；第二，我国信托法第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。如此一来，我国的信托制度也可以轻松的解释间接持有模式，即中介机构为受托人，显现于发行人或者发行人委托人持有的证券持有人名册上，且以自己的名义持有、管理和处分中介证券，而投资者为受益人，享有证券权利和利益。其次，我国信托法吸收了信托制度中权利相对化的原理，即在信托法律关系中，受益人的请求权只能够向受托人行使，而不能向其他的主体行使，从而可以实现权利的相对化，即投资者和处于中间状态的中介机构只能够向与他们有直接法律关系的中介机构行使请求权，而不能够越级行使。再者，我国信托法承认了信托法的同一性，从而使得中介机构破产风险制度可以与证券权利和利益转移制度可以较好相容。我国信托法第十四条规定，受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。这样如果依据我国信托法构建间接持有模式，投资者获得证券权利和利益的时间从中介机构获得证券之时起算，而非记入投资者的账户之时。另外，关于短缺制度的设计，如上所述一般认为投资者对短缺按照账户中的头寸比例来承担比较合理。在信托模式中，如果投资者对信托财产也享有比例权益，则短缺制度和信托制度可以较好的协调。就我国目前的立法实践来看，立法者对于通过信托制度构建的金融工具往往规定投资者对于信托财产按比例享有权利。[2]所以，投资者对信托财产按比例享有权利这样技术规定对于我国立法者来说是驾轻就熟。最后，目前我国证券公司、证券投资基金、银行、保险公司、私募基金等的诸多业务实质上都运用了信托法原理，比如资产证券化、银行委托理财业务、证券公司资产管理业务等。这些立法和实务也证明信托制度在我国的运用是可行的。
      另外，如果立法者拟采用信托模式，下面的问题也需要予以特别的注意：
      第一，信托财产确定性问题公路论文发表
      我国信托法第七条规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。可见如同其他国家一样，我国法律明确了有效信托必需满足信托财产确定性要求。[3]在间接持有模式下，以混合账户保管客户证券的实践较为普遍，一般只存在托管人的自有证券与全体客户证券之分[4]，而没有客户之间的进一步细分；只能知晓某个客户在证券池中拥有多少证券，而无法确认是哪些证券。在这种情况下，中介化证券能否满足有效信托中信托财产确定性要求值得我们思考。
      英美国家信托财产确定性问题来自于有形财产信托的判例。按照先前有关有形物信托的判例，除了特殊的安排外，如果买方购买一堆货物中的一部分，如果没有隔离和指定，有利于买方的信托不会存在。这一规则可以追溯到Re Wait案例判决。[5]在这个案例中，买卖双方达成了一个小麦买卖协议，由卖方向买方