“多次委派”中主体身份的司法认定

“多次委派”中主体身份的司法认定

曾军徐旭

【摘要】长期以来，国家出资企业工作人员主体身份的认定都是刑法理论和司法实务中的难点。特别是当前较为普遍的多次委派、层层委派更增加了司法认定的难度。对此本文在概念界定、难点分析的基础上从司法实务角度提出了相应的对策。

【关键词】多次委派；国有资本；国家出资企业

伴随国企改革的纵深发展以及经济发展带动资本扩张的需求增强，当前国家对经济、商业活动的管理更多地通过间接方式实施，国家通过委派来管理、经营国有资本的形式开始普及，多次委派、层层委派情形大量存在，各类经济实体中人员主体身份也因为产权的更迭呈多样化、复杂化。这些新的委派形式对国家出资企业中工作人员主体身份的认定带来新的挑战和研究空间。

一、多次委派的概念

所谓多次委派主要是指以产权变动为基础，向除国有资本直接参控股以外的有国有资本间接参与的企业委派国家工作人员的行为。这种因产权变化导致的主体身份的变化可以分为两种类型，一是因国有投资主体改制产生的变化，可以形象地描述为儿子因母亲改嫁导致的身份再确认。二是因国家出资企业不断参股其他企业导致国有产权不断稀释带来的问题，亦可形象描述为儿子后代不断繁衍导致的身份再认识。

二、多次委派中的司法认定困局

2010 年12 月两高下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）从两个层面对国家出资企业中国家工作人员的界定进行了规定，一是在将国有投资主体委派权限细化为提名、推荐、任命、批准等的同时不限定具体履行这些委派权限的内设机构。二是对国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责组织的委派权限进行了严格限定，要求必须经由其批准或者研究决定。之后的司法实务，一般将其中负有管理、监督国有资产职责的组织理解为党委、党政联席会。

但是，这种解读方式伴随着国有资本的逐级稀释带来一个现实的问题，即第三级（以国有投资主体为第一级）之后的有国有资本参与的企业内部是否还存在负有管理、监督国有资产职责的组织？换言之，在除国有资本直接参控股以外的企业中党委、党政联席会能否继续被视为负有管理、监督国有资产职责的组织？不可否认无论哪一层级的国家出资企业，哪怕仅占比百分之一也必然涉及国有资产的使用和监管以及负责经营相应国有资产的人员主体身份的认定。但是国有资产简介参与的第三级企业其投资来源已经排除了单纯的国有资本，因此很难断定在这种由混合投资主体设立的企业中的党委和党政联席会就只代表了国有资本一方的意志。而且如若不加区分认为只要经党委、党政联席会任命的人员都是国家工作人员不仅违背了投资决定产权的基本原则，还会导致立法规定委派的原意被架空。

因此尽管立法上未明确规定，在多次委派中对党委和党政联席会的委派决定或者批准在多大程度上有多少占比代表了对国有产权的监管意志仍然值得在司法实务层面进一步考量。

三、准确把握认定的“四个步骤”

刑事司法讲求谦抑，特别是涉及公权的司法认定更应当重视张弛有度。因此，国有资本间接参与企业的党委、党政联席会能否被视为负有管理、监督国有资产职责的组织不能一概而论。为确保司法认定上的进退有据，案件审查时有必要严格掌握以下四个步骤的标准：首先，根据产权变动时间段划定行为主体身份。不同的任命渠道决定同一行为人可能具有不同的主体身份。在对行为人身份进行梳理时应当首先卡住每次产权变更的时间点，为产权变更前后主体身份的不同认定做好准备。

其次，审查行为人所在企业、公司党委、党政联席会人员组成。事实上，随着产权的稀释，国有产权一脉相承的承继性就体现在党委、党政联席会人员的组成上。值得注意的是，大部分国有资本间接入股企业中其他投资主体委派的代表也可能成为党委组成人员或者党政联席会表决主体，这时很难将党委或党政联席会再等同于负有管理、监督国有资产职责的组织。一种特例表现为党委、党政联席会所有成员均由国有投资主体或负有管理、监督国有资产职责的组织委派，那么这种党委、党政联席会可以视为管理、监督国有资产职责的派出机构，经其批准或研究决定的人员也可以被认定为国家工作人员。

第三，审查该人员的委派任命是否层层上报，主要关注上报的层级以及母公司、上级企业的审查、批准流程。只要行为人的任命得到了国有投资主体的提名、推荐、任命、批准或者得到了国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，那么仍然可以认定其国家工作人员的身份。最后需要特别提到的是在司法实践中，对于经母公司、上级企业备案或资格审查后由国家出资企业批准任命的人员能否被视为“被委派”的国家工作人员存在很大争议。这些争议主要基于“备案”、“资格审查”等形式并不包括在《意见》列举的五种委派权限之内。对此还应当结合立法语境来判断。对于上报后是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职权的组织备案、资格审查的，因超越了其本身仅限于批准和研究决定的委派权限，故不能认定该行为人具备国家工作人员主体身份。但是对于上报后系经国有投资主体备案备查、资格审查的，因立法对其“提名、推荐、任命、批准”以外的其他委派权限并未限制，且“备案备查、资格审查”和“提名、推荐”一样体现出了“不以作决定为前提的认可”的内在含义，故对于这类情况则可以认定行为人的国家工作人员主体身份。

作者简介：曾军、徐旭，重庆市人民检察院第五分院研究室。